Господствующей в науке гражданского права до недавнего времени оставалась точка зрения, согласно которой разграничение деликтного и кондикционных исков следует проводить по принципу вины: если обогащение возникло в результате виновного поведения обогатившегося лица, предъявленный к нему иск следует рассматривать как деликтный; если же оно явилось следствием обстоятельств, которые нельзя вменить обогатившемуся в вину, предъявленный к нему иск следует оценить как кондикционный (Подробнее см.: Маковский А.Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения (гл. 60) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова. М., 1996 С.594-599; Толстой Ю.К. Обязательства из неосновательного приобретения или сбережения имущества (юридическая природа и сфера действия) // Вестник ЛГУ. - 1973. - Вып. 1. №5. Сер. «Экономика, философия, право». С.137-143). Представителями данного подхода выступали Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. Пожалуй, с наибольшей категоричностью это мнение высказал О.С. Иоффе. В одной из своих работ он писал: «...граница между названными обязательствами проходит по линии вины: есть вина причинителя — налицо обязательство из причинения вреда, нет его вины — возникает обязательство из неосновательного приобретения имущества. И если может быть предъявлен деликтный иск... возможность предъявления кондикционного иска... исключена. Кондикционный иск предъявляется только при отсутствии вины как одного из важнейших условий предъявления деликтного иска» (Иоффе О.С. Обязательственное право. – М.: Юридическая литература, 1975.С.867). Кроме того, профессор Иоффе выстраивал последовательность исков, где каждый следующий иск мог быть подан только при невозможности подать предыдущий. Первым стоял договорный иск, за ним виндикационный, потом деликтный или кондикционный (применение которого исключалось при наличии оснований для деликтного иска) [См. Иоффе О.С. Советское гражданское право: курс лекций. 1961. С. 524]. В настоящее время, да и в тот период, закон действительно не ставит и не ставил возврат неосновательного обогащения в зависимость от вины обогатившегося, однако не содержит он нормы и о том, что предъявление кондикционного иска возможно лишь при невиновном причинении. Более того, в соответствии с п. 4 ст. 1103 действующего ГК нормы о неосновательном обогащении подлежат субсидиарному применению к требованиям о возмещении вреда, в том числе причиненного недобросовестным поведением обогатившегося лица. Является очевидным, что некоторые формы неосновательного обогащения (например, покушение на чужие права, особенно такой ее вид, как незаконно использование чужих прав), могут быть использованы приобретателем именно в результате виновных действий. Следовательно, признак вины не может применяться как критерий, позволяющий разграничить применение делитных и кондикционных исков.
Некоторые авторы в качестве критериев разделения названных исков указывали не только факт наличия вины, но и степень вины причинителя вреда. Предлагалось применять деликтный иск лишь в случае умысла причинителя вреда, а при его отсутствии – кондикционный (Советское гражданское право: Учебник для вузов / Под ред. В.А. Рясенцева. М., 1987. Ч. II. С. 429, 437-439).
В качестве возможного критерия рассматривался и признак противоправности. Как писал В.А. Рясенцев, в отличие от причинения вреда, обязательствам из неосновательного обогащения присущ «внешне правомерный характер сделанного приобретения или сбережения» (Рясенцев В.А. Обязательства из так называемого неосновательного обогащения в советском гражданском праве // Учен. записки МГУ. М., 1949. Вып. 114. С.89). Представляется, однако, что в данном случае внешняя правомерность не отражает сущности кондикции как обязательства, возникшего без надлежащего правового основания. Кроме того, ответственность по деликтному обязательству может быть возложена не только на причинителя вреда, но и на определенный круг третьих лиц, чьи отношения с потерпевшим носят внешне правомерный характер.
Авторы, рассматривающие цепочку последовательных исковых требований, так же придерживались различных точек зрения. Например, В.К. Райхер указывал на резервный характер кондикции, которой можно воспользоваться лишь при отсутствии оснований для предъявления иных требований. Толстой Ю.К., напротив, в тот период указывал на приоритет кондикции перед деликтами. Он объяснял это тем, что для удовлетворения кондикционного иска достаточно обоснования у должника имущественной выгоды (тогда как в деликтном иске надо доказывать вину); кроме того, кондикционный иск предполагает более полную защиту прав кредитора, так как не зависит от смешанной вины. В качестве контраргумента можно заметить, что в гражданском праве действует презумпция вины, и кредитор не должен доказывать вину должника; а размер возмещения в деликтном иске зависит не только от вины кредитора, но так же учитывает его упущенную выгоду.
В настоящее время в сложившейся законодательной ситуации с теоретической точки зрения, наиболее правомерно разграничение деликтного и кондикционного исков в зависимости от того, образуется ли на стороне правонарушителя имущественная выгода (См.: Толстой Ю.К. Обязательства из неосновательного приобретения или сбережения имущества С. 139-140). Этой точки зрения сейчас придерживается и проф. Ю.К. Толстой, В.С. Ем и др. авторы. Как известно, имущественным вредом является любое уничтожение или умаление охраняемого правом имущественного блага. Но сами формы уничтожения и умаления имущественных благ весьма различны. Если указанные действия происходят в форме уничтожения, порчи имущества, причинения вреда жизни или здоровью, то правонарушитель не обогащается за счет потерпевшего, а только причиняет вред. Если же умаление имущественного блага осуществлено в форме похищения, иного неосновательного присвоения имущества правонарушителем, то в результате этого правонарушитель причиняет потерпевшему убытки и одновременно неосновательно обогащается. К какому же иску обратиться, если при совершении деяния лицо и обогатилось и выступило деликвентом? Существует несколько точек зрения. Некоторые авторы, например А.М. Эрделевский, полагают, что поскольку состав оснований возникновения деликтных обязательств не охватывает всех оснований возникновения кондикционных обязательств и нет оснований считать один из этих составов специальным по отношению к другому, то в случае, когда причинение вреда влечет обогащение на стороне причинителя, следует считать возможным одновременное существование обоих обязательств и определение предмета иска по усмотрению потерпевшего (Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда: анализ и комментарий законодательства и судебной практики. 3-е изд. М., 2004. С.227). При этом размер причиненного вреда может превышать размер неосновательного обогащения (например, при хищении драгоценностей со взломом сейфа ущерб будет выражаться в повреждении сейфа и утрате драгоценностей, а неосновательное обогащение составят только похищенные драгоценности), поэтому наиболее целесообразно предъявлять оба иска, используя нормы Главы 60 в субсидиарном порядке. Очевидно, что исполнение обязанности по полному возмещению причиненного имущественного вреда прекращает как деликтное, так и кондикционное обязательство, в то время как полный возврат неосновательного обогащения не всегда прекращает обязательство из причинения вреда. Наиболее целесообразным представляется исходить в данном случае из принципа субсидиарности. Поскольку ст. 1103 Гражданский кодекс говорит именно о субсидиарном применении, кондикционный иск возможен лишь в качестве восполнительного способа защиты права. Кроме того, размер возмещения при деликте может быть уменьшен исходя из имущественного положения должника и вины потерпевшего. Нормы о неосновательном обогащении такой возможности не содержат. Следовательно, если лицо воспользуется кондикционным иском, оно минует нормы о деликтной ответственности, что недопустимо.
Поскольку в ст. 1102 отсутствует прямое указание на имущественную сферу потерпевшего как на источник обогащения приобретателя, то в качестве неосновательного обогащения можно рассматривать имущество, приобретенное за счет умаления принадлежащих потерпевшему неимущественных благ. В таком случае потерпевший имеет право применять к требованию о возмещении морального вреда, причиненного неправомерным умалением принадлежащих ему неимущественных благ, если такое умаление повлекло имущественную выгоду для причинителя вреда, нормы о кондикционных обязательствах в соответствии с п.4 ст.1103 Гражданский кодекс РФ. Использование данного подхода особенно актуально при предъявлении требования о компенсации морального вреда, причиненного умалением чести, достоинства или деловой репутации гражданина. Например, если распространение в газете ложных и порочащих гражданина сведений повлекло увеличение тиража и соответственно доходов средства массовой информации, то такое увеличение доходов следует рассматривать как неосновательное обогащение, полученное за счет умаления чести и достоинства потерпевшего и подлежащее возврату в части, превышающей размер присужденной ему компенсации морального вреда (См.: Эрделевский А.М. Указ. соч. С. 228).
Важно иметь в виду, что кондикционное обязательство при неправомерном присвоении имущества будет иметь место лишь в случае, если объектом было имущество, определяемое родовыми признаками. Если правонарушителем будет присвоена индивидуально-определенная вещь и она сохранится в натуре, то потерпевший, обладая титулом собственника, может истребовать ее по виндикационному иску. Различием указанных обстоятельств исков является так же то, размер деликтной ответственности может быть уменьшен исходя из вины потерпевшего и (или) имущественного положения должника, а размер кондикционного возмещения – нет. Кроме того, Гражданский кодекс РФ предусмотрел возможность на основании закона возложить обязанность по возмещению вреда на лицо, не являющееся причинителем вреда (например, на родителей несовершеннолетнего – п.1 ст.1064; однако они отвечают за свою вину – ненадлежащее воспитание), в то время как при неосновательном обогащении обязанность по возмещению вреда всегда лежит на приобретателе (п. 1 ст. 1102).
Представляется, что конкуренция исков недопустима. Согласно ст. 1103 кондикционный иск нужно применять субсидиарно к деликтному, иное может повлечь злоупотребления правом. При этом субсидиарность нужно понимать в узком смысле слова: одно требование должно восполнять другое; недопустим случай применения кондикционного иска, если нет правовых оснований для удовлетворения иска деликтного (то есть, если потерпевший, например, знает, что в причинении вреда есть и его вина, но хочет получить максимум возмещения, он обращается к кондикционному иску, мотивируя это тем, что «деликтный иск не применим – ведь он снизит размер возмещения»).
